如果奥巴马不与保守派妥协，坚持由国家主持全民医疗，他的法案就不会违宪，但是那样的议案几乎不可能通过国会，也就根本不会成为法律

第二天：被告原告面对面

　　第二天，代表美国联邦政府的首席律师Donald Verrilli 与代表26个州政府的辩护律师Paul Clement 先后登台，分别向法官申辩各自立场，批驳对方立场。这两位律师都是宪法高手，经验丰富，但辩论效果差别很大。 观察家在辩论结束后随即发表评论，“从今天的情形看，政府的处境太糟糕了，这对政府来说是最坏的结果。”

　　这到底是因为政府在法律上理亏，从根本上占据弱势，还是因为代表政府的首席律师Verrilli表现不佳，辩论不利，没能充分争得法官的理解？这当然很难区分，但责备Verrilli的声音接连不断，致使白宫发言人公开肯定他的表现和能力，对他表示信心。

　　这天两小时的辩论记录长达110页，包含以下五个焦点问题。

　　第一，所谓的“有关市场”（relevant market）在这个案子中到底应该怎么定义？联邦政府选择广义定义，定义为医疗服务。既然每个人迟早都需要医疗服务，所以每个人都在这个市场里，不存在强迫进入市场的问题。急救室对没有保险、又无能力付款的病人是免费服务的。Verrilli 说，我们这个社会已经做了这个道德选择，而这样做的成本被平均摊在有保险和纳税人的身上，间接地提高了医疗保险的价格。原告方律师选择狭义定义，定义为医疗保险。既然很多人没有医疗保险，他们就不在这个市场里，他们被PPACA强迫进入市场。

　　第二，转移支付与医保覆盖面。原告方的立场是：让年轻健康的人购买用于补贴别人的产品的本身就是强迫。这是一种转移支付，不是年轻健康的人真正需要的。这些人真正需要保险的是对急诊和大病大灾的保险，而PPACA所提供的却是保健性的基本医疗服务的保险。 再说，每人需要的医保项目不同。男性永远不会需要有关生育的医疗服务，没有孩子的人永远不需要小儿科的服务，他们为什么必须购买覆盖这些服务的医疗保险？

　　联邦政府的立场是：所有人都需要医疗服务；虽然我们不知道何时、何地、需要怎样的医疗服务，但这正是保险的意义——避免不确定的风险。当那些没有医保的人付不起医疗账单的时候，那些有医保的人就要因此而付更多的钱（保险价格premium就要涨）。如果用经济学词汇描述这个现象，就是“不买医保有强烈的负的外部性”。PPACA中的硬性规定就是要纠正这个负外部性。

　　第三，为什么宪法中跨州贸易条款适用？联邦政府的立场是，我们在规范医疗服务市场的一个侧面：如何为医疗服务付款。因为医疗价格超出绝大多数人的承受能力，医疗保险成为必须。医疗保险是明显的跨州业务，我们有权利规范这个行业。原告方立场是，跨洲条款的意图是，联邦政府有权规范已经存在的跨州贸易，不是要制造跨州贸易；而没有保险的人根本就没有进入贸易，所以没有任何不适当的行为可以规范。

　　第四，跨州贸易条款的适用范围和限制（the limiting principle）。原告方追问，如果联邦政府认为，医疗保险因为对医疗服务有很大影响就可以在跨州贸易条款下冠冕堂皇地规范这个行业，包括那些目前没有保险的人，那么联邦政府是否可以命令每人都吃绿菜花等健康食品？是否可以要求每人都买健身房会员卡？因为健康饮食和锻炼身体都会降低整体医疗服务的成本，进而降低所有人购买医保的价格。 如果这个逻辑成立，那么还有什么能限制联邦政府的权利呢？还有什么能保护不愿意买保险的人、不愿意吃绿菜花的人、不愿意买健身房会员卡的人的人身权利？

　　律师Ｃlement把这个逻辑从医疗服务业推而广之。联邦政府是否有权利要求每人必须购买符合一定环保要求的汽车呢？如果我坐在家里，选择不买汽车；根据供需关系常识，我就会导致汽车价格升高，甚至有人在汽车城底特律失业。政府是否有权利命令我必须进入交易呢？对于办丧事等生活中必不可少、又对跨州贸易有关联的交易，联邦政府是否有权另行规定呢？

　　对此，被告方辩护律师的回答显得苍白。他强调，医疗对每个生命的重要性和特殊性，医疗与其他产品和服务有本质区别；联邦政府没有任何企图要强迫个人购买其他产品。美国95%以上的法律都是州政府和地方政府的法律。联邦政府尊重宪法赋予的权限。

　　第五，在2015年后，联邦政府对没有医保的人的罚款是不是一种征税？这里面的变换和说法太多了。在2010年初国会辩论PPACA的时候，民主党认为，这个罚款不是税收，因为它的目的不是要增加国库收入，而是要给每个人动力买保险。反对派共和党认为，这是变相的税收；奥巴马总统违背了自己向全国人民的诺言——新医改法不会增加任何公民的纳税。

　　但是在准备法庭辩论的过程中，双方的立场都变了。联邦政府说，这是一种税收；联邦政府根据宪法有权征税。原告方说，这不是税收，联邦政府没有权利这么做；除了宪法中明确指出的联邦政府有数的和有限的权利以外，其他权利都属于州政府（宪法补充条款Amendment X）。在最高法院的辩论会上，联邦政府的立场又变了：这个罚款不是普通意义上的税收，但我们在使用我们征税的权利。

　　为了应对法律上的条条框框，防范对方的攻击，联邦政府被迫走向通常意义上的自相矛盾。而保守派原告方为了赢得最高法院对PPACA的否决，避重就轻，基本不谈个人自由问题，只谈联邦政府超越权限，在跨州贸易条款上大做文章。这是律师为了胜诉，在法庭上扭曲实质问题的充分表现。

　　法官问原告，“那么面对4000多万没有医疗保险的美国人，联邦政府在解决他们医疗付款问题时有什么合法的、不超越权限的办法吗？”原告回答，联邦政府可以大包大揽，通过增加税收而实现完全由政府资助的全民医保（即所谓的single payer system）。而这正是奥巴马初衷！奥巴马深知，如果他这样设计医改，相信市场原旨主义的保守派肯定会在国会极力反对。为了能使医改通过国会，奥巴马不得不与保守派妥协，仍然依靠私有医疗保险市场的运作实现全民医疗。又为了避免私有医疗保险公司的“逆向选择”问题（详见第二本《哈佛经济学笔记2》第二章第八节《医疗保险中的“道德风险”和“逆向选择”问题》），奥巴马的医疗政策班子才不得不加上“每人必须有保险”的硬性规定。

　　谁知奥巴马与保守派的妥协竟成为他的医改法案违宪的根源！如果他不妥协，坚持由国家主持全民医疗，他的法案就不会违宪。但是那样的议案几乎不可能通过国会，也就根本不会成为法律。那么4000多万没有医保的美国人仍然没有希望。“存在的就合理的”。这句话听起来太悲观，可要想使“合理的就存在”，太难了。

财新专栏作家 陈晋